T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00106/2016

NIG: 07040 44 4 2013 0005106

402250

TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000377 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 4 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA: 1328/2013. DESPIDO/CESES EN GENERAL

RECURRENTE: SERVICIOS ESPECIALES DE LIMPIEZA, S.A. (SELSA)

ABOGADO: JOSE MARIA MUÑOZ JUAREZ

RECURRIDO: Artemio

ABOGADO: MIGUEL MORAGUES SBERT

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DOÑA FELISA MARÍA VIDAL MERCADAL

DON ALEJANDRO ROA NONIDE.

MATERIA: DESPIDO DISCIPLINARIO

En Palma de Mallorca, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 106/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 377/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don José María Muñoz Juárez, en nombre y representación de la empresa Servicios Especiales de Limpieza, S.A. (SELSA), frente a la sentencia de fecha veinticuatro de Febrero de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 1328/2013, seguidos a instancia de Don Artemio , representado por el Sr. Letrado Don Miguel Moragues Sbert, frente a la recurrente, en materia de Despido Disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante D. Artemio , titular del DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Servicios Especiales de Limpieza S.A. (SELSA) con antigüedad de 2 de diciembre de 2.002, ostentando la categoría profesional de peón especialista y percibiendo un salario diario con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias de 40,86 €.

2.- La empresa demandada procedió a notificar al demandante en fecha 7 de noviembre de 2.013 su despido disciplinario mediante entrega al trabajador de carta de fecha 6 de noviembre de 2.013, que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido.

3.- El demandante prestaba servicios en tuno de mañana y en horario de 7:00 a 15:00 horas.

4.- Los trabajadores asignados a turno de mañana disponían para merendar de un descanso entre las 10:00 y las 10:20 horas.

5.- El día 16 de septiembre de 2.013 el demandante prestaba servicios en las instalaciones de Son Pacs. Esa mañana, fuera del horario de descanso para merendar, el demandante salió al exterior del edificio a fumar, siendo observado por Dña. Sacramento , encargada de sector y superior jerárquico directo del demandante. Dña. Sacramento indicó al demandante que la hora de la merienda había ya pasado y le recriminó que saliera a fumar constantemente. El demandante le contestó que eran dos minutos y que volvería a su puesto de trabajo.

El día 18 de septiembre de 2.013 fuera del horario de descanso, el demandante salió del edificio de Son Pacs para fumar, siendo observado por Dña. Sacramento , la cual le llamó la atención.

El día 19 de septiembre de 2.013 el demandante acudió a la zona de enfermería de Son Pacs donde fue visto descansando en una camilla por una funcionaria. El conserje de Son Pacs telefoneó a Dña. María Teresa , jefa de servicio de SELSA y le manifestó que el demandante había sido encontrado durmiendo en una camilla. Dña. María Teresa se dirigió al lugar en compañía de Dña. Sacramento , no hallando al actor, razón por la cual telefonearon a este. D. Artemio manifestó que había terminado en Son Pacs, encontrándose en camino hacia el Ayuntamiento. A requerimiento de sus superiores, el demandante regresó a Son Pacs. Dña. María Teresa y Dña. Sacramento y le recriminaron que le hubiesen encontrado durmiendo en una camilla, negando el demandante haber dormido y sosteniendo que únicamente descansaba porque le dolía la cabeza.

El día 26 de septiembre de 2.013, siendo sobre las 9:15/9:30 horas el demandante se encontraba ante la fachada del Ayuntamiento en la Plaza de Cort desenvolviendo un bocadillo, siendo observado por Dña. Sacramento , que le indicó que no era la hora de merendar y que fuera a limpiar los cristales al edificio de la Regiduría de Turismo. Siendo sobre las 9:45/9:50 horas Dña. Sacramento vio al demandante ante la fachada del edificio de la Regiduría de Turismo comiéndose un bocadillo.

6.- El demandante no ostentó la condición de representante legal o sindical de los trabajadores durante el último año.

7.- En fecha 21 de noviembre de 2.013 el demandante presentó ante el TAMIB papeleta de conciliación celebrándose el acto conciliatorio sin acuerdo el día 5 de diciembre.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Artemio contra la empresa Servicios Especiales de Limpieza S.A. (SELSA) debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador demandante efectuado con efectos de 7 de noviembre de 2.013 por parte de la empresa demandada a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con abono de una cantidad igual al importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 40,86 € diarios y cuyo importe se liquidará en trámite de ejecución; o a indemnizarle en la cantidad de 19.367,63 €. La opción deberá ser ejercitada mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión. El ejercicio de la opción por el pago de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don José María Muñoz Juárez, en nombre y representación de la empresa Servicios Especiales de Limpieza, S.A. (SELSA), que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Artemio ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil quince.

ÚNICO . La empresa demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se declaró la improcedencia del despido del trabajador demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración.

El recurso articula un único motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en el artículo 47 del convenio colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos en consonancia con lo establecido en el artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales e interpretación errónea de la teoría gradualista en materia de despido.

Se sostiene, en síntesis, que la conducta del demandante es constitutiva de falta muy grave por la voluntariedad, importancia y trascendencia, pues el trabajador abandonó el puesto de trabajo en varias ocasiones dentro de su jornada laboral para ir a fumar, a merendar fuera del horario para ello e incluso se permitió ir a descansar a una zona privada del cliente en un tramo escaso de tiempo, lo cual constituye una transgresión de la buena fe contractual, no debiendo aplicarse la teoría gradualista frente a vulneraciones de la lealtad debida y abuso de confianza. Se añade, que corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

No explica el motivo la razón por la que entiende que se ha infringido el artículo 29 LPRL , donde se regulan las obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos y desde luego, no ve la sala en qué forma la conducta imputada al trabajador implicaba un incumplimiento de esas obligaciones en materia preventiva. Por tanto, se rechaza sin necesidad de mayores argumentaciones la existencia de vulneración de dicha norma.

En cuanto a la denuncia de vulneración del artículo 47 del convenio colectivo del sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos es evidente que el motivo incurre en error, pues en dicha norma se regula la excedencia forzosa, que nada tiene que ver con los hechos imputados en la carta de despido.

En el artículo 47 y siguientes del Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE núm. 123 de 23 de mayo de 2013), sí se regula el régimen disciplinario y, de hecho, la parte impugnante sostiene que esa es la norma aplicable y no el convenio colectivo que señala la parte recurrente.

En la carta de despido no se señala ninguna norma convencional en la que aparezcan tipificadas como faltas muy graves las conductas imputadas y la cuestión del convenio colectivo aplicable no fue oportunamente suscitada y no debe la sala entrar a resolverla.

Debe advertirse, que aunque en el motivo de recurso se aduce que corresponde al empresario elegir la sanción de entre las establecidas por la norma convencional como falta muy grave, no se acierta a concretar la norma en la que aparece tipificada la conducta del demandante como muy grave. En tales circunstancias, no puede apreciarse por la sala vulneración de ninguna norma convencional.

Con todo, parece que la norma cuya vulneración quiso invocar la parte recurrente es la contenida en el artículo 47 del Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE núm. 123 de 23 de mayo de 2013), pues es en esta norma donde se establece que las faltas se graduarán "atendiendo a su voluntariedad, importancia y trascendencia para la actividad normal de la empresa en leves, graves y muy graves" y este enunciado parece que está en la base del motivo.

Si esta es realmente la norma cuya vulneración se quiere denunciar debe advertirse que a su amparo la conducta del demandante no podía calificarse como constitutiva de falta muy grave, pues el abandono justificado del puesto de trabajo, sin previo aviso, se tipifica como falta leve si el mismo es superior a cinco minutos, como falta grave si además de ser superior a cinco minutos, como consecuencia de ello se causaron perjuicios de consideración a la empresa o fuese causa directa del accidente de los compañeros/as de trabajo, estableciéndose también que "al margen de su duración, si como consecuencia del abandono se originase un perjuicio de consideración a la empresa o fuera causa directa de accidente de los compañeros de trabajo, se considerará falta grave o muy grave a tenor de lo establecido en los apartados siguientes respecto de la infracción de normas de seguridad y salud laboral".

No concurriendo en el presente caso ni perjuicio de consideración para la empresa, ni repercusión alguna para los compañeros de trabajo, el abandono imputado y acreditado del puesto de trabajo no puede calificarse como falta muy grave al amparo de aquella norma.

No estamos propiamente ante una trasgresión de la buena fe contractual, más allá de la consideración de que en todo incumplimiento subyace una cierta trasgresión de la buena fe contractual. Lo imputado y acreditado es un abandono o, más bien, sucesivos abandonos del puesto de trabajo para fumar, comer un bocadillo o descansar y la sala comparte el criterio del juez de instancia según el cual esa conducta no es constitutiva del incumplimiento muy grave de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y no merece por ello la sanción de despido impuesta.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida con los efectos procesales establecidos en los artículos 217.1 y 235.1 LRJS , fijándose los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 600 €.

En virtud de lo expuesto,

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de los Servicios Especiales de Limpieza, S.A. (SELSA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca, de fecha 24 de febrero de 2015 , en los autos de juicio nº. 1328/2013 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Artemio frente, a la recurrente y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios del Sr. Letrado de la parte impugnante, Don Miguel Moragues Sbert, la suma de 600 €, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0377-15 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 y en el campo "Beneficiario" introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano "Sala de lo social TSJ Baleares".

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11, Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0377-15 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 106/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.